K.O. contra Exxon

Luis Britto García

Primer round: Doctrina Calvo

Ganamos la pelea contra Exxon desde 1868, cuando el internacionalista argentino Carlos Calvo, indignado por la invasión de Francia e Inglaterra contra México, sostuvo que: 1) Los Estados no pueden ingerirse en los asuntos de otros, en virtud del principio de igualdad entre ellos 2) los extranjeros no pueden gozar de mayores derechos y privilegios que los nacionales, 2) y empresas y ciudadanos extranjeros deben solucionar sus controversias ante los tribunales internos del Estado territorial donde están establecidos. Países como Bolivia, Honduras y Venezuela, incluyeron en sus constituciones y legislaciones la “Cláusula Calvo”, que impone a los inversionistas extranjeros dirimir las controversias sobre sus contratos con entes públicos única y exclusivamente en los tribunales del Estado receptor y de acuerdo con las leyes de éste.

Segundo round: Constituciones blindadas

Venezuela estaba blindada contra tribunales o juntas arbitrales extranjeras por lo menos desde la Constitución sancionada el 21 de junio de 1893, que establece en su artículo 149: “Ningún contrato de interés público celebrado por el Gobierno Nacional o por el de los Estados podrá ser traspasado, en todo o en parte, a gobierno extranjeros. En todo contrato de interés público se establecerá la cláusula de que: ‘Las dudas y controversias de cualquier naturaleza que puedan suscitarse sobre su inteligencia y ejecución, serán decididas por los Tribunales venezolanos y conforme con las leyes de la República, sin que puedan tales contratos ser, en ningún caso, motivo de reclamaciones internacionales”. Hasta 1961, todas nuestras constituciones incorporaron una norma similar.

Tercer round: Caballo de Troya IV República

Pero los congresistas que sancionaron la Constitución de 1961 contrabandearon un mortífero caballo de Troya al disponer en el artículo 127 que:“en los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes serán decididas por los tribunales competentes de la República, en conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras”. La soberanía es el ilimitado derecho de un Estado de sancionar leyes, aplicarlas y decidir en sus propios tribunales las controversias sobre su aplicación. Si una de estas tres patas falta al taburete de la soberanía, cae. Contra la soberanía jurisdiccional de Venezuela, se volvió moda en los contratos de interés público de la IV República considerar “improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos” que nuestros tribunales juzgaran las controversias sobre ellos, y pactar que las dirimieran tribunales o juntas arbitrales extranjeras. Bajo la Constitución de 1961 se pactó que Exxon pudiera demandar a Venezuela ante tribunales y juntas arbitrales extranjeras.

Cuarto round: Caballo de Troya V República

Esta grave vulnerabilidad no se corrigió en la Constitución de 1999, cuyo artículo 151 todavía admite el sometimiento de las controversias sobre contratos de interés público de Venezuela a sus propios tribunales sólo “si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos”. Tampoco pude convencer a los integrantes de la Comisión Presidencial para la Reforma Constitucional de que propusieran eliminar la destructiva excepción. Para ganarle a la Exxon, urge que en próxima reforma de la Constitución se restablezca nuestra soberanía jurisdiccional.

Quinto Round: La naturaleza de los mismos

Quien alega excepción, debe especificar los supuestos de ella y probarlos. Los contratos de PDVSA con Exxon son de interés público porque versan sobre la explotación de un recurso natural propiedad de la República, en territorio de ésta, con personal mayoritariamente venezolano y bajo la protección de leyes venezolanas, elementos todos sujetos a decisión de nuestros tribunales. En materia de interés público, la norma priva sobre el acuerdo privado. Y ni una norma, ni un supuesto de hecho, autorizan a someterlos a otra jurisdicción. Además, por ser de interés público, tales contratos requerían aprobación del Poder Legislativo, según el artículo 126 de la Constitución de 1961 y el 150 de la vigente. Se debe verificar si tal requisito se ha cumplido. Sin ello, serían absolutamente nulos de toda nulidad, por falta del elemento fundamental constitutivo del consentimiento de la República.

Sexto Round: Organizaciones Internacionales

Por otra parte, el artículo 35 del “Protocolo de Cartagena de Indias” de 1985, que reforma la Carta de la Organización de los Estados Americanos, dispone que “Las empresas transnacionales y la inversión privada extranjera están sometidas a la legislación y a la jurisdicción de los tribunales nacionales competentes de los países receptores y a los tratados y convenios internacionales en los cuales éstos sean Parte y, además, deben ajustarse a la política de desarrollo de los países receptores”. Y la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, adoptada en 1974 por la Asamblea General de la ONU, pauta en su artículo 32 que “Ningún Estado podrá emplear medidas económicas, políticas o de ninguna otra índole, ni fomentar el empleo de tales medidas, con objeto de coaccionar a otro Estado para obtener de él la subordinación del ejercicio de sus derechos soberanos”. De seis rounds, ganamos cuatro. Para decidir por KO, sólo necesitamos darle largas vacaciones pagas a legisladores y funcionarios enemigos de la soberanía.